摘 要:通过研究兼职大学生身份的现状，了解兼职大学生与用人单位建立劳动关系的法律属性，从而更好地维护他们的合法权益。关于大学生兼职从法学理论上讲，其中一部分应当归于劳动关系，另一部分应当归属于民事的雇佣关系，而劳动关系是雇佣关系的一种发展形式。雇佣关系与劳动关系在法律调整的不断变化中，二者的边界也不断地发生变化，二者的差异，不是本质上的，而是法律理念上的。兼职大学生作为社会的一种特殊群体，我国司法上关于其劳动关系的法律属性没有明确的规定。因此，将兼职大学生作为我国劳动法上的特殊劳动者是非常有必要的。
关键词:兼职大学生;雇佣关系;劳动关系中图分类号:D922.5 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2014)23-0319-03当今社会，大学生兼职已经成为一种普遍的现象。大学生通过兼职活动，能够充分利用自己的空余时间来提高社会实践能力。大学生参与社会实践的形式是多种多样的，概括有以下三种:一是实习，二是勤工俭学，三是利用课余时间或者寒暑假时间到企业去兼职。对于前两种情况，我国法律有详细的规定，而对第三种情况，目前我国却没有相关的法律规范。大学生是否具有劳动法意义上的劳动者身份?其劳动权益是否受我国劳动法保护?针对这些问题，为了保护兼职大学生的合法权益，必须对兼职大学生与用人单位建立的法律关系的属性进行分析确定。一、兼职大学生身份研究的现状兼职是指在本职之外兼任其他职务，不同于全职，时间可长可短，自由性较大。关于大学生兼职，当前学术界有很多观点，主要集中在兼职大学生与用人单位之间的劳动关系是否属于我国《劳动法》上的劳动关系。一是“否定说”，即否认在校大学生兼职与用人单位之间的关系是劳动关系，认为在校大学生打工在我国只是雇佣关系意义上的劳动者。理由有3个:(1)基于劳动部1995年下发的文件《关于贯彻执行〈动法〉若干问题的意见》(简称12号文件)的规定，认为大学生的主要身份是学生，任务主要是学习，在学校服从于学校的管理，大学生的自由受到限制，因此不具有劳动行为能力，不具有成为劳动法上劳动者的资格，不受劳动法调整。(2)大学生的学籍、户籍等身份档案关系都在学校，兼职时没有纳入单位的正式编制，否定其属于非全日制的用工主体。(3)以在校大学生兼职不需要到当地的劳动保障部门办理录用备用手续，他们没有生存的压力，不以谋生为目的，因此大学生兼职不是就业行为，而我国《劳动法》调整的是劳动关系。二是“严格者保护说”，认为大学生可以和用人单位形成劳动关系。理由如下:(1)他们与用人单位具有从属性。在单位劳动，大学生接受用人单位的指示命令，是实际意义上的劳动者。(2)在校大学生兼职与其他实践形式相比，与学生的身份相对疏离，可以赋予其劳动者身份。(3)在校大学生兼职获得的保护与救济是最弱的，他们是制度性社会弱势群体。“权利贫困”是其主要特征，从保护弱者的角度，认为立法应当把兼职大学生列入《劳动法》的保护范围。三是“特殊劳动者说”，认为12号文件中的规定与现在的客观实际存在着严重的不符。从学生兼职的工作形式和其与企业之间的关系来看，它是具有《劳动法》特征的。劳动者资格的认定，主要取决于下列因素:(1)年龄。我国《劳动法》关于劳动者资格的法定年龄的规定是年满16周岁。(2)健康。在《劳动法》中，要求劳动者必须具备自己所从事职业的必须条件。(3)智力。从精神健全、文化水平和科技水平三个方面去考察，不同的职业存在不同的要求。(4)行为自由。公民必须有足够的自由支配自己的行为。综上述因素，兼职大学生与用人单位建立的劳动关系属于《劳动法》上的劳动关系，因而主张将之纳入劳动法律的调整范围之内。同时，考虑到这个群体的特殊性，需要劳动部门制定一些特殊的规定，来弥补有些法律的缺陷，或者是比照非全日制用工进行保护。笔者认为，适用《劳动法》的保护显然对维护兼职大学生的权益更加的有利。但是我们必须对兼职大学生的劳动关系的法律属性加以确定和正确的界定。二、 雇佣关系与劳动关系界定及法律调整要准确把握兼职大学生与用人单位之间的法律属性，就必须明确雇佣关和劳动关系的联系和区别。从历史事实看，劳动法意义上的劳动关系是雇佣关系中逐步分离出来而形成的一种独立的社会关系。随着资本主义生产方式的产生，雇佣关系也伴之出现。如果从社会意识形态的角度讨论雇佣关系和劳动关系的界定，即以用工主体的所有制性质界定雇佣关系，认为雇佣关系是“资本主义制度下资本家与雇佣劳动即出卖劳动力的工人之间的关系――雇佣关系一经确定，工人就处于雇主的权势之下，被榨取剩余价值，雇佣关系是强制性的劳动关系”。“私有制国家一切用工制度都是雇佣制。”我们可以看出剩余价值是资本家进行生产的直接目的和动机，但资本家为了实现最大化的剩余价值，必须使生产资料和工人更好地分离，使他们彻底地失去土地，工具等，失去生产资料的劳动者不得不去工厂做工维持生计，把自己的劳动力廉价的出卖给资本家，资本家把购得的劳动力作为资本进入生产过程，生产大量的剩余价值，这也就产生了大量的失去生产资料的“自由劳动者”。但是私有制国家的一切用人制度，建立的雇佣关系是强制性的劳动关系。在刚开始，将雇佣关系纳入民法的调整需要的前提是，资产阶级认为，这种雇佣关系是一种自由的“契约关系”，契约双方当事人是处于平等的地位交换各自的财产，资本家支付工资，工人提供劳动力，一方获取使用价值，另一方获得价值。但是，随着工业革命和工厂制的出现，工人和资本家再没有平等可言。随着生产力的不断提高，工厂对劳动力的需求大量减少，机器代替手工;而工人失去市场资料，无法再进行生产，维持基本的生活，不得不向资本家低头，就算向他们支付极少的工资，也是能忍受资本家的剥削。这样，经济上处于劣势地位的工人与资本家不再是平等的自由契约关系，工人不再是自由的劳动力，而是一种新的“从属劳动”。在这种雇佣关系中，抵制不了资本家欲望的不断膨胀和权力的滥用。劳动者处于血与泪的悲惨境地也就在所难免了。之后，随着工人运动的不断高涨、社会危机的加重，劳动者为了生存团结起来不断地向资本家进行斗争;统治阶级为了维护其统治，开始对雇佣关系进行立法干预，开始对劳动者的利益保护，其中最具典型的是1802年的英国颁布的《学徒的健康即道德法》。自此以后，劳动立法的范围逐渐扩大，使雇佣关系逐步衍生出一类特定的社会关系――劳动关系。国家调整劳动关系是劳动法产生的法律基础。国家通过对劳资关系的进行干预，缓和了工人和资本家之间的矛盾，稳定了社会的秩序，解放了社会生产力。之后，劳动法逐渐成为一个独立的法律部门，雇佣关系分为两类:一类是劳资雇佣关系(劳动关系)，由劳动法调整。另一类是一般意义上的民事雇佣关系，由民法调整。 在对雇佣关系和劳动关系进行法律调整的过程中，各个国家基于对雇佣关系与劳动关系的不同定位而确定不同的法律调整模式:一是由民法统一调整雇佣关系和劳动关系，再制定特别的法律规范劳动关系。二是德国采用这种模式将劳动合同关系取代雇佣合同，仍在民法典中规定。三是将劳动关系作为劳动法内容来规定，劳动关系脱离民法典。三种不同的法律调整模式，但是我们可以看出一种由个人到法律选择的法律理念转变，由民法上“人格平等”的抽象主体的平等保护到实践中处于弱势地位的“具体人”的倾斜保护的转变，由私法自治的调整手段向国家干预和协调转变。在经济不断发展，日益全球化的趋势下，传统的劳动关系及法律调整遇到了新的挑战。雇佣关系与劳动关系这一本质相同的社会关系在法律调整的不断变化中，其边界也不断发生着变化。它们之间的差异并不是本质上的，而是来自于“国家在综合考察两种社会各自的情形(如双方的力量对比，经济承受力等)的基础上所采用的调整手段、力度上的差异。”但是无论劳动关系雇佣关系的边界如何变化，劳动法律宗旨及理念始终是不变的，即出于社会公共利益的需要，界定劳动者的弱者地位，并向其进行法律政策上的倾斜保护。当前，80%多的在校大学生选择在寒暑假去兼职，可见大学生兼职已成为社会的普遍现象，他们已渐成长为一个部落。然而，由于法律调整的不确定和大学生社会保障在转型过程中的不健全以及缺乏相应的制度性支持和扶助性资源，使得这一大学生群体在兼职过程中遭遇侵权的现象较为普遍。一方面，从社会保障制度看，大学生作为一个特殊的群体，他们的生存权利在法律保障上是空白的，我国的社会保障制度忽略了这一群体;另一方面，12号文件对“大学生勤工俭学”作出了排除。与现实的客观实际严重不符。2003年劳动部《关于非全日制用工若干意见的规定》及《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者资格的内涵和外延均未作出明确规定，由于12号文件的规定，导致劳动关系的混乱，出现了对兼职大学生保护的空白地带。而我国民法对大学生兼职所产生的雇佣关系的调整由于无法看到他们的弱势地位和权利困境，因而是能力不足的。因此，无论是劳动权益保护方面权利的缺乏，权利的实现还是权利的救济，兼职大学生都面临着困境，他们完全符合“权利贫困”的特征，而他们的“权利贫困”又是社会因素和社会条件的影响造成的，使他们成为一个制度性社会弱势群体。因此，对大学生兼职关系确定为劳动关系显得十分必要。三、兼职大学生劳动者身份的法律依据各国对劳动者的界定采用不同学说，主要有英美法系的“控制说”和大陆法系的“从属说”。但这两种学说随着现代劳动关系类型的发展而不断发展。大陆法系对劳动者身份的界定受德国理论的影响，主要是依据“人格从属说”来界定，即指劳动者在雇主的指挥下提供劳务，受雇主的支配管理，人格从属性的重要特征在于指示命令权和程序上的惩戒权。但由于“人格从属说”在现实生活中的局限性，又不可避免地需要辅助于其他的认定标准，因此，在“人格从属说”的基础上又产生了“经济从属说”和“组织从属说”。关于“经济从属说”，德国跟日本的观点不同。德国的“经济从属说”是指劳动者为谋生必须受雇于雇主从事工作以维持生活状态;日本的“经济的从属说”是指受雇人完全被纳入雇主的经济组织与生产结构之内，但与受雇人和雇主之间的经济和财产状态无关，重点在于受雇人不是为自己的营业活动，而是从属于他人，为他人之目的而劳动。“组织从属说”是指利用他人的劳动力，虽说没有指挥命令或者是业务性质上的当然指示，但只要该劳动力提供的是企业运营不可缺少的且该劳动力有机的组合到企业组织中，则应该承认其具有从属性。我国《劳动法》、《劳动合同法》却没有对劳动者的概念作出明确的界定，这也就导致了劳动力权利保护的空白，使其处于困境。学术界认为，劳动关系的两个基本特征是两个兼容性:(1)劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质;(2)劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征。我国劳动部2005年出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”由此可以看出，我国对劳动者身份的界定主要采用大陆法系国家的“人格从属说”，同时兼辅“经济从属说”和“组织从属说”标准。具体到，大学生兼职的工作形式和其与企业的关系来看，其也是具备劳动关系这些从属性特征的。这些兼职大学生具有劳动行为，并且这种劳动是在企业的监督管理下进行的，他们接受企业的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，和用人单位具有从属性的关系。认为兼职大学生不符合劳动者身份的人持有的主要依据是大学生具有学生的身份，那么，这是否表明“兼职大学生”的劳动权益不受劳动法保护。笔者认为，仅依据12号文件的规定，把“兼职大学生”排除在劳动法保护范围之外是不合理的。根据该条规定，在校大学生利用课余时间勤工俭学的不属于劳动法的调整范围。其实并非所有的大学生兼职都可以纳入勤工助学的范围，“勤工助学”和“大学生在外兼职”是不同的两个概念，“勤工助学活动是由学校统一组织管理的，任何单位和个人未经学校学生资助管理机构的同意，不得聘用在校学生打工，学生私自在外打工的行为，不是勤工助学活动”，这是2007年教育部和财政部联合下发的《高等学校学生勤工助学管理办法》规定的。由此可见，勤工助学必须在学校的组织下、管理下进行，大学生在外兼职并不在学校的组织下进行。另外，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》出台时，高等教育教育体制改革还未开始，大学生的学费、分配统一由国家调控干预管理;而现在大学生在外兼职却是自己主动寻找，工作形式也多种多样，和12号文件规定的勤工助学有很大的差异，因此不能仅根据大学生的身份和12号文件规定的与实际不符的规范将兼职大学生排除在《劳动法》保护的范围之外，来否决兼职大学生劳动者的法律身份，使之不受《劳动法》的调整和保护。 笔者认为，我国司法应当将兼职大学生这个群体作为《劳动法》意义上的劳动者加以保护。但其因为具有在校大学生这一身份的特殊性，决定了这一群体与一般意义劳动法上的劳动者不同，存在其特殊性。这也是前文讨论的兼职大学生与用人单位建立的劳动关系法律属性的“特殊劳动者说”。考虑到他们的特殊性，需要劳动部制定一些特殊的规定，来弥补某些法律的空缺，或者可以比照非全日制用工进行保护。此外，令人担心的又一个问题出现，把兼职大学生确定为《劳动法》上的劳动者，可能引发企业拒招大学生用工的尴尬局面。对于单位而言，在校大学生没有任何的工作经验，完全是一个新手，就是单位不给报酬，也要花费不少精力、财力，培训他们来提高职业技能。每当短期培训磨合后，大学生也就回到学校了。所以业内人士表示，综合多项因素，今后不再考虑接受大学生的兼职申请。而如果真的导致这种后果，则会得不偿失，因此，这也是一个迫切需要解决的问题。结语通过系统分析“大学生兼职法律关系属性”这一问题，可以发现，是因为现阶段中国的司法对于某些法律概念的认识不清导致的，也就引发了一系列的争议和法律规避行为。因此，要求我们在辨析法律关系的性质时应当把握其实质性的关联性因素。同时，面对一些与客观现实严重不符的法律，立法者应该与时俱进，不断为我国的司法体制输入新鲜的血液，保持法律的生机活力;权利义务双方也要明晰自己享有的权利和履行所要承担的义务。
